文丨李干上海市劳动和社会保障学会青年学者委员会副主任
近日，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“解释（二）”），这一司法解释将于9月1日正式施行。“解释（二）”共计21条，最引人关注的当属第19条。部分自媒体将该条解读为“社保新规”，宣称“自2025年9月1日起必须缴纳社保了！”“9月1日起，全民交社保”。
“解释（二）”第19条：“用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。”
澄清
自媒体这种“吸睛”“引流”的标题或提法，容易让人误以为在此之前，劳动者与用人单位参缴社保不是强制的，自9月1日起，因最高人民法院的新要求，劳动者与用人单位才须强制参缴社保。这无疑是错误的。
1995年施行的《劳动法》就已规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”2011年施行的《社会保险法》明确，“职工应当参加”基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。“必须”“应当”均属于强制性法律规范。因此，在现行劳动与社会保险法制框架下，只要就业形式是“一对一”的标准劳动关系或劳务派遣，劳动者与用人单位就应遵循强制参缴社保的规则，这一基本制度已运行近30年。对于非全日制以及非劳动关系而言，属于社保体制下的灵活就业人员，遵循自愿参保的原则。
既然强制参缴并非“新规”，为什么“解释（二）”第19条会引发社会反响？很大程度上源于社保制度在应然层面之外，实然层面长期存在一定的“潜规则”，“解释（二）”第19条将打破某种“潜规则”。所谓“潜规则”是指严格意义上不合法、不合规，但长期以来相关职能部门通常不主动介入的现象。例如，劳动者与用人单位签订“放弃社保的协议（或声明）”，或双方约定不以实际工资作为缴费基数，仅以当地最低缴费基数参缴社保；再如异地代缴。
近年来，社保征缴力度有所增强。例如，多地开始整治异地代缴；再如，多部门表态社保追缴不受2年时效的限制。在此背景下，“解释（二）”第19条的出台可谓预料之中。
解读
“解释（二）”第19条的核心是如何看待劳动者与用人单位签订的“放弃社保的协议（或声明）”的法律效力。
长期以来，各地司法实践存在两种观点。一种观点认为（例如北京、天津、重庆），此种协议或声明不能对抗行政执法，且劳动者事后若援引《劳动合同法》第38条以用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由，解除劳动合同并向用人单位主张经济补偿的，应予支持。另一种观点认为（例如江苏、浙江、山东），此种协议或声明虽不能对抗行政执法，但基于诚信原则，劳动者事后以用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由，解除劳动合同并向用人单位主张经济补偿的，不予支持。
简言之，两种观点的分歧在于，前一种观点认为，“放弃社保的协议（或声明）”既不具备公法层面的效力，也不具备私法层面的效力；后一种观点亦否定此种协议或声明在公法层面的效力，但不否定其在私法层面的效力。“解释（二）”第19条采纳了前一种观点。
综观《劳动合同法》第38条劳动者辞职可向用人单位主张经济补偿的情形（可称为“被动辞职”或“推定解雇”），这一规则的底层逻辑在于，当因用人单位单方过错导致劳动合同的继续履行变得不可期待，或者若继续履行劳动合同，劳动者的正当权益将遭受持续损害，在此情形下赋予劳动者即时解约的权利，又因用人单位是过错方，应由其承担不利后果（体现为经济补偿）。
现实中，存在劳动者主动要求不参加社保、要求用人单位将社保个人缴费以现金形式发放的情况，因此，劳动者与用人单位签订“放弃社保的协议（或声明）”并不参加社保，难以简单、绝对地归因于用人单位单方的故意或恶意。如果这样一份协议或声明是双方真实的意思表示，未参缴社保固然违背了劳动者和用人单位的法定义务，但应认定双方均存在过错，是否符合启动《劳动合同法》第38条的情形有讨论空间。综观有关社会保险的现行规则，虽然依法参缴社保是用人单位和劳动者的共同义务，但未依法参缴的法律责任仅指向用人单位，“解释（二）”第19条进一步强化了这一逻辑。
若劳动者在职期间先与用人单位签订“放弃社保的协议（或声明）”，不参加社保从而获取更多的到手收入，离职时又可以“放弃社保的协议（或声明）”无效、用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由获取经济补偿，这样的规则潜存“碰瓷维权”的道德风险。
虽然“解释（二）”第19条规定，用人单位依法补缴社会保险费后，可请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿，但此举在执行过程中能否真的避免劳动者重复获利存在疑问。其一，究竟应是劳动者返还“社会保险费补偿”在先，用人单位补缴社会保险费在后，还是用人单位补缴社会保险费在先，向劳动者追偿社会保险费在后？其二，若用人单位补缴社会保险费在先，向劳动者追偿社会保险费在后，劳动者既已离职，用人单位能否实现追偿存在较大的不确定性，特别是劳动者已跨地流动，未来不在本地就业，亦未有在本地的社保规划，补缴的现实意义也打折扣。
展望
9月1日后，对于新签“放弃社保的协议（或声明）”的处理应遵循“解释（二）”第19条自不待言，鉴于劳动关系具有一定的持续性，如果劳动者与用人单位在此之前签有“放弃社保的协议（或声明）”未参保，且9月1日之后未改正的，劳动者也可启动《劳动合同法》第38条离职并索要经济补偿。因此，用人单位需在“解释(二)”发布后（8月1日发布，9月1日施行）1个月的缓冲期内纠正此种行为，特别是此前司法口径与“解释（二）”第19条不同的地方。
问题在于，如果劳动者不配合社保补缴，不愿意承担个人补缴的经济成本，用人单位该怎么应对？面对劳动者社保态度不统一、用人单位法律风险增大的处境，会不会导致用人单位寻求或加速寻求用工需求外部化、非劳动关系化（典型即外包），有待进一步观察。当然，现实中也有劳动者主动寻求灵活就业、不愿纳入强制性社保。
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